Sex, 13 de Abril 2012 - 14:19

Artigo 22: TJ publica sentença favorável à ação da APEOESP

Por:

A APEOESP obteve, no dia 19 de março, na 3ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, sentença do juiz Luiz Fernando Camargo de Barros Vidal que confirma liminar obtida por ocasião da atribuição de aulas deste ano, para permitir que professores que fizeram uso do artigo 22 participem da atribuição de aulas independente de terem sofrido penalidades nos cinco anos anteriores, desistido de designação anterior ou registrado faltas de qualquer natureza.  A liminar foi deferida também para os professores em estágio probatório.

Na sentença o juiz afirma que:

“A competência administrativa para dispor sobre o certame de atribuição de aulas é inquestionável, assim como a discricionariedade a ela inerente. Isto, porém, não significa autorização para regulamentar além dos limites da lei, e nem tão pouco para considerar de natureza precária os direitos de acesso e participação no certame pelos docentes interessados, que, ao contrário do articulado, tem direitos subjetivos na exata medida da lei e na exata medida em que a administração pública decide instaurar o concurso.

E, também, não é de se considerar que os objetivos e finalidades da administração pública na realização do certame, dentre eles a prestação de serviço de ensino de qualidade, expressam algum tipo de autorização para regulamentar em desconformidade com a lei e sem consideração aos direitos dos professores interessados.”

Os professores que se enquadram no artigo 22 e que, por alguma razão, ainda não fizeram uso dos direitos assegurados pela liminar e agora confirmados pela sentença, devem entrar em contato com o departamento jurídico, nas subsedes da APEOESP.

ÍNTEGRA DA SENTENÇA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO - FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES - 3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

Viaduto Dona Paulina, 80, 5º andar - sala 509/511/516 – Centro - CEP: 01501-010 - São Paulo – SP - Telefone: 3242-2333r2106 - E-mail: sp3faz@tjsp.jus.br

0048980-33.2011.8.26.0053 - lauda 1

SENTENÇA

Processo nº: 0048980-33.2011.8.26.0053

Classe - Assunto Mandado de Segurança - Organização Político-administrativa / Administração Pública

Impetrante: APEOESP - Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Est. de São Paulo

Impetrado: Diretor do Departamento de Rec. Humanos da Sec. de Estado da Educação - DRHU

Juiz (a) de Direito: Dr(a). Luis Fernando Camargo de Barros Vidal

Vistos.

Sob o argumento de que houve abuso do poder regulamentar nas disposições do Decreto n.º 53.037/2008, acrescido de modificações posteriores, e desconformidade com os termos da Lei Complementar n.º 444/1985, a impetrante quer provimento liminar e de mérito que garanta aos seus associados a participação no certame de atribuição de aulas para o ano letivo de 2012 mesmo que tenham sofrido penalidades nos cinco anos anteriores, tenham desistido de designação anterior ou cessada ela a critério da administração, e registrado falta de qualquer natureza; mesmo que se encontrem em estágio probatório; e, com prejuízo da ordem de preferência que o art. 10 do citado Decreto estabelece a partir da opção por substituição feita pelo professor. A inicial veio instruída com documentos.

Deferida em parte a liminar, a autoridade impetrada prestou informações nas quais apresenta defesa processual de ilegitimidade ativa da associação impetrante, ilegitimidade passiva porque aos diretores regionais de ensino cabe deferir ou não as inscrições no certame de atribuição de aulas, e carência da ação porque o impetrante quer discutir a constitucionalidade da norma regulamentar de 2008; no mérito, argumenta que as exigências impugnadas tem por fundamento a discricionariedade administrativa e objetivam a garantia de ensino de qualidade, pelo que devem prevalecer.

O Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem.

É o relatório. Decido.

A impetrante repousa a sua legitimidade ativa no comando constitucional contido no inciso LXX, alínea b, do art. 5.º da Constituição Federal, norma de interpretação generosa que não comporta restrições inibitórias do direito de acesso à Justiça. A autoridade impetrada é legitima para os termos da ação porque editou norma de regência do certame (Portaria DRHU n.º 67/2011) e ainda sustentou o ato impugnado.

A impetração tem por fundamento vícios de legalidade do ato concreto que rege o certame de atribuição de aulas para o ano letivo de 2012, de modo que não se trata de impetração contra lei em tese.

Cumpre decidir sobre o direito líquido e certo invocado.

Assim foi decidida a liminar:

Examino os três pedidos contidos na impetração, conforme a ordem em que foram formulados.

O primeiro pedido diz respeito à proibição de participação no certame de substituição aos professores que tenham sofrido penalidades nos cinco anos anteriores, tenham desistido de designação anterior ou cessada ela a critério da administração, e registrado falta de qualquer natureza, tudo conforme o art. 7.º do Decreto n.º 53.037/2008, com a redação dada pelo Decreto n.º 57.379/2011.

Não se colhe na disciplina da Lei Complementar n.º 444/1985, e nem a norma regulamentar explicita outra, autorização legal para que a imposição de penalidade administrativa de qualquer espécie em regular processo administrativo projete seus efeitos no processo de atribuição de aulas, de modo a restringir a participação do docente. A providência, desde a ótica da moralidade administrativa, pode justificar-se, mas não pode ser efetivada à margem de autorização legislativa expressa sob pena de violação do devido processo legislativo e da legalidade, dada a natureza sancionatória da medida. E, lamentavelmente, tal é quadro que se descortina nos autos, impondo-se o deferimento de medida liminar.

A outra restrição imposta pela norma regulamentar não se evidencia abusiva. É razoável reconhecer à administração o poder-dever em atenção ao princípio da eficiência de restringir a participação do docente que teve cessada a designação em ano precedente por ato unilateral de vontade denominado ali desistência. Aqui não se trata de reconhecer providência sancionatória à margem de autorização legal, mas sim de considerar que o ato jurídico praticado pelo docente pode inabilitá-lo ao certame seguinte em atenção ao interesse público e à continuidade do serviço. E, como a restrição já se continha na regulamentação precedente à promulgação do Decreto n.º 57.379/2011, tanto que a impetrante sequer invoca a irretroatividade, não é de ser afastada liminarmente porque não se alcança a relevância do fundamento. A mesma sorte tem a restrição decorrente da cessação da designação a critério da administração, observado que a impetrante nada argumentou de substancial em relação a ela que autorize tratamento diferente nesta sede liminar. A derradeira restrição contida no art. 7.º, inciso III, do Decreto n.º 53.037/2008, e consistente ao impedimento decorrente do registro de falta de qualquer natureza em número de doze, pode prevalecer em termos. A princípio, e à luz do dogma da eficiência administrativa, é razoável considerar que ao administrador público é dado recusar a substituição ao servidor que apresenta número elevado de faltas, ali estimado em doze. Mas já não é possível admitir a restrição se as faltas são de algum modo admitidas pelo ordenamento jurídico, sob pena de incoerência lógica. E tal é o que se dá com as faltas abonadas, justificadas e médicas, ou qualquer outra que nos termos da lei seja considerada como de efetivo exercício, tais quais aquelas referidas pelo art. 78 da Lei n.º 10.261/1968.

Não pode o administrador, pelo fato do exercício de um direito ou vantagem, assim reconhecida pela lei, restringir o acesso do professor ao certame. Deste modo, aqui também a liminar deve ser concedida, mas em termos, afastando-se as faltas abonadas, médicas e justificadas da restrição.

Quanto ao segundo pedido contido na impetração, e relativo à proibição de participação dos professores em estágio probatório no certame de substituição, o juízo assim decidiu em caso procedente promovido pelo Centro do Professorado Paulista que tinha por objeto o processo de atribuição do ano de 2010:

Há evidência do direito líquido e certo do impetrante, e assim a ordem deve ser deferida.

Como ressaltado na manifestação do Ministério Público, inexiste poder regulamentar autônomo, e a restrição contida no art. 18 do Decreto n.º 53.161/2008 estabelece restrição ao professor em estágio probatório não prevista em lei, já que a redação do art. 22 da Lei Complementar n.º 444/85 é neutra em relação a ele. A restrição é, ainda, desconforme a norma do art. 41 da Constituição Federal. Deste modo, é insofismável a inconstitucionalidade.

A competência administrativa da autoridade de educação, e nem a necessidade de políticas públicas de melhoria do ensino, dispensam o observância da lei.

Sendo idêntica a situação, a liminar deve ser deferida neste ponto.

Por fim, analiso o terceiro pedido formulado pela impetrante. Ao que se compreende da inicial, a irresignação da impetrante diz respeito à ordem de preferência que o art. 10 estabelece a partir da opção por substituição, entendendoa ilegal, de modo a postular que primeiramente o docente concorra à atribuição em sua unidade de origem, e depois ainda na de substituição. A disputa, aparentemente, é por critérios administrativos, e não se colhe na disciplina do art. 22 ou do art. 45 da Lei Complementar n.º 444/1985 qualquer impedimento àquele eleito pelo administrador. Logo, nos limites da compreensão do juízo, não cabe o deferimento da liminar neste ponto.

Pelo exposto, defiro parcialmente a medida liminar requerida a fim de determinar à autoridade impetrada que no processo de atribuição de aulas em curso:

a) não aplique a restrição contida no inciso I do art. 7.º, inciso I, do Decreto n.º 53.037/2008;

b) não compute para os fins do art. 7.º, inciso III, do Decreto n.º 53.037/2008, as faltas abonadas, médicas e justificadas;

c) permita aos professores em estágio probatório a participação no certame a que alude o art. 22 da Lei Complementar n.º 444/1985.

Notifique-se para cumprimento e para informações.

Com o processamento do feito, tenho que tais fundamentos se consolidam como razões de decidir e conceder parcialmente a ordem impetrada, tendo em vista o que argumentou a autoridade impetrada e a seguir analisado.

A competência administrativa para dispor sobre o certame de atribuição de aulas é inquestionável, assim como a discricionariedade a ela inerente. Isto, porém, não significa autorização para regulamentar além dos limites da lei, e nem tão pouco para considerar de natureza precária os direitos de acesso e participação no certame pelos docentes interessados, que, ao contrário do articulado, tem direitos subjetivos na exata medida da lei e na exata medida em que a administração pública decide instaurar o concurso.

E, também, não é de se considerar que os objetivos e finalidades da administração pública na realização do certame, dentre eles a prestação de serviço de ensino de qualidade, expressam algum tipo de autorização para regulamentar em desconformidade com a lei e sem consideração aos direitos dos professores interessados.

Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a ação para confirmar e liminar e conceder a ordem nos seus termos. Custas na forma da lei.

P.R.I.

São Paulo, 19 de março de 2012.